10. richiesta di accesso ai fogli di presenza dei dipendenti

E’ pervenuta una richiesta da parte di un avvocato che, nell’interesse di un proprio cliente, nell’ambito di un procedimento giudiziario dinnanzi  (non specifica se civile o penale) con la quale, dovendo impugnare una vendita di un autoveicolo la cui dichiarazione è stata autenticata dal dipendente comunale, chiede che venga attestata la presenza in servizio del detto dipendente in un dato giorno e in una data fascia oraria.

Non avendo in tale istanza specificato la norma in base alla quale esercita il diritto ad avere tale attestazione, nonché avendo tale attestazione possibili implicazioni inerenti il diritto alla riservatezza del dipendente comunale del quale si richiede di verificarne la presenza in servizio, con la presente si chiede  di voler fornire un parere.

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E’ opportuno precisare che la richiesta oggetto del quesito, così come illustrata, non apparirebbe qualificabile come esercizio del diritto di accesso, quanto, invece, come una richiesta di “attestazione” in ordine alla circostanza di cui si richiede di dichiarare la veridicità.

E’ evidente che se la questione rimanesse circoscritta a tale richiesta, non rientrando tra le attività che “chiunque” possa richiedere dall’ente, nella forma utilizzata, potrebbe trovare come risposta il semplice diniego, rimandando, all’autorità giudiziaria ogni eventuale richiesta di attestazione, nell’ambito di un procedimento giudiziario.

Laddove, invece, il richiedente avesse fatto riferimento a una specifica informazione o documento, si sarebbe configurata, invece, una situazione di esercizio di accesso agli atti che a sua volta avrebbe potuto rientrare nella fattispecie dell’ “accesso documentale” ex art. 22 della legge 241/1990 o dell’ “accesso civico” ex art. 5 del decreto legislativo 33/2013, a seconda se la richiesta sia alimentata, rispettivamente, da un interesse privato o da un interesse pubblico.

Al riguardo, tuttavia, è opportuno fare riferimento alla Circolare n. 2 del Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione che, nel punto 2.2 i, precisa quanto segue: “dato che l’istituto dell’accesso generalizzato assicura una più ampia tutela all’interesse conoscitivo, qualora non sia specificato un diverso titolo giuridico della domanda (ad es. procedimentale, ambientale, ecc.), la stessa dovrà essere trattata dall’amministrazione come richiesta di accesso generalizzato”.

Da ciò consegue che, ai fini dell’eventuale accoglimento, la richiesta dovrà essere esaminata in ragione della eventuale ostensibilità del documento, già in possesso dell’ente, da cui possa evincersi il dato richiesto, relativo alla presenza in servizio del dipendente.

Il merito della questione attiene quindi, alla possibilità di accogliere una richiesta, pur in assenza di un interesse specifico, in quanto non risulta sia supportata da idonea documentazione, che sia sostenuta da un interesse generalizzato tale da giustificare l’applicazione dell’istituto dell’accesso civico.

A tal fine può tornare utile il richiamo alla sentenza n. 5901/2017 del Tar Campania, che ad ogni buon fine si riporta in allegato, che esaminando il caso di una richiesta di “accesso ai dati e ai fogli di presenza e/o a corrispondenti strumenti, anche informatici, di rilevazione delle presenze sul luogo di lavoro, in quanto atti pubblici”, riferiti a un dipendente, in un determinato arco temporale.

Nel provvedimento richiamato si precisa che l’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966).

Si aggiunge, inoltre che, mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l’utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l’amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

Ciò vuol dire che, come esplicitato nelle linee guida ANAC (del. 1309/2016) l’Ente che riceve la richiesta è tenuto a effettuare un’attività valutativa con la tecnica del bilanciamento, ponderando gli interessi in gioco tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela dei dati personali che possono venire in evidenza.

Il Tribunale afferma, infatti, che i dati e i fogli di presenza sono da considerarsi quali “atti pubblici”.

Considerando gli interessi in gioco e cioè il diritto a conoscere se un dipendente di una pubblica amministrazione, sia semplicemente presente al lavoro in un determinato periodo e il diritto del controinteressato a che non sia rivelata la presenza perché afferente a un dato personale, appare certamente prevalente il diritto a conoscere del richiedente.

Ad avviso del Collegio, infatti, la documentazione richiesta, dalla quale emergono i rilevamenti delle presenze del personale in servizio, rientra proprio nell’ambito della possibilità di controllo sul perseguimento da parte di un dato ente delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo da parte di questo delle risorse pubbliche, finalizzato alla partecipazione al dibattito pubblico.

In conclusione, inoltre, si afferma che, benché si riconosca la necessità di conoscere l’avviso dei controinteressati, “va comunque escluso che l’amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia di accesso agli atti, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all’amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza della richiesta stessa, anche in contrasto con l’opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (cfr. sentenza n. 1380 del 9 marzo 2017)”.

Da quanto sopra consegue che la richiesta pervenuta all’ente, relativa alla “attestazione della presenza in servizio” di un determinato dipendente, può essere accolta nella forma dell’accesso civico generalizzato alla documentazione relativa alla registrazione della presenza in servizio per il giorno individuato, allo scopo di verificare il rispetto di tale obbligo anche da parte di uno specifico dipendente.