Una circolare del Ministro Buongiorno sull’accesso civico

Il nuovo Ministro per la Pubblica Amministrazione ha emanato la sua prima circolare (1/2019) che ha per oggetto: “Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)”

il provvedimento (link in basso) tratta alcuni aspetti critici che riguardano la gestione dell’accesso civico che sono riportato si seguito in modo sintetico:

1. l’attività di regolamentazione

Il documento esordisce ribadendo un principio contenuto, sia nell’articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, sia (soprattutto) nell’abrogato art. 11 del decreto legislativo 150/2009, il cui principio è stato ribadito nella legge 190, all’art. 1, comma 15. Si tratta del limite all’attività di regolamentazione che non può estendersi fino alla individuazione di limitazioni all’esercizio dell’accesso civico (in ragione dell’esclusiva potestà statale in materia) ma deve riguardare gli aspetti di natura organizzativa, allo scopo di assicurare l’esercizio del diritto.

Di conseguenza, le amministrazioni non possono individuare con regolamento categorie di atti sottratte all’accesso generalizzato, come prevede invece l’art. 24, comma 2, l. n. 241 del 1990 in tema di accesso procedimentale.

2. il regime dei costi

A fronte di una istanza di accesso civico generalizzato possono essere addebitati solo i costi strettamente necessari per la riproduzione di dati e documenti richiesti, ad esclusione di qualsiasi altro onere a carico del cittadino. In particolare, il costo rimborsabile, corrispondente a quello “effettivamente sostenuto e documentato dall’amministrazione per la riproduzione”, non include il costo per il personale impiegato nella trattazione delle richieste di accesso, essendoquest’ultimo un onere che, in linea di principio, grava sulla collettività che intenda dotarsi diun’amministrazione moderna e trasparente.

3. La notifica ai controinteressati

Per quanto riguarda le modalità di comunicazione della richiesta di accesso civico generalizzato ai controinteressati, il richiamato art. 5, comma 5, ne identifica due: l’invio di copia della richiesta “con raccomandata con avviso di ricevimento”, o l’invio “per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”. La finalità di questa disposizione è consentire ai controinteressati di esercitare il diritto di difesa nell’ambito del procedimento amministrativo di accesso.

Data la necessità di garantire l’integrità del diritto di difesa, le pubbliche amministrazioni devono rispettare le forme indicate dal decreto trasparenza anche quando il numero di controinteressati sia elevato. A tal fine, nel caso di attività o procedure complesse, con coinvolgimento di un elevato numero di soggetti potenzialmente identificabili come controinteressati, le amministrazioni possono utilizzare la casella di posta elettronica certificata (PEC) dei soggetti interessati laddove fornita per le comunicazioni con la pubblica amministrazione come proprio domicilio speciale. In tal modo, si realizza una essenziale forma di semplificazione dell’attività di notifica prevista dal richiamato art. 5, comma 5.

Qualora non sia stato possibile procedere nel senso appena indicato e il numero di controinteressati sia così elevato da rischiare di arrecare un serio pregiudizio al buon andamento, a causa della onerosità dell’attività di notifica mediante raccomandata con avviso di ricevimento,l’amministrazione può consentire l’accesso parziale, oscurando i dati personali o le parti dei documenti richiesti che possano comportare un pregiudizio concreto agli interessi privati indicati nell’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza.

4. La partecipazione dei controinteressati alla fase di riesame

L’art. 5 del decreto trasparenza disciplina le modalità di partecipazione dei controinteressati al procedimento di accesso civico di prima istanza, che si svolge davanti alla “amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso”. In sede di applicazione della normativa è emersa l’esigenza di assicurare la partecipazione dei controinteressati anche nel procedimento di riesame. Questa esigenza si pone, in particolare, nel caso in cui il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) constati che in prima istanza la partecipazione non sia avvenuta per una erronea valutazione circa la sussistenza del pregiudizio agli interessi privati di cui all’art. 5-bis, comma 2, del decreto trasparenza.

In questo caso, la partecipazione dei controinteressati al procedimento di riesame deve ritenersisenz’altro ammissibile, trattandosi dell’unica opzione in grado di assicurare al controinteressatol’esercizio del diritto di difesa nell’ambito del procedimento amministrativo. Ne consegue,nell’ipotesi indicata, l’obbligo per il RPCT di comunicare l’avvio del procedimento anche al controinteressato pretermesso, in applicazione dell’art. 7, comma 1, della l. n. 241 del 1990, che, in via generale, impone al responsabile del procedimento di comunicare l’avvio a coloro che possano ricevere un pregiudizio dal provvedimento finale.

Nel caso di integrazione del contraddittorio nella fase di riesame, può ritenersi applicabile, per analogia, la previsione di cui all’art. 5, comma 5, del decreto trasparenza. Pertanto, ai controinteressati andrebbe riconosciuta la possibilità di presentare una motivata opposizione entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione e il termine di conclusione del procedimento di riesame (20 giorni) potrebbe essere sospeso, ove necessario, fino all’eventuale opposizione dei controinteressati e comunque per non più di 10 giorni.

5. Il termine per proporre l’istanza di riesame

Il decreto trasparenza non individua un termine entro il quale proporre la domanda di riesame. Tuttavia, ritenere che tale domanda sia proponibile senza termine darebbe luogo a problemi applicativi, legati al protrarsi nel tempo della situazione di incertezza circa l’effettiva conclusione della vicenda amministrativa relativa alla ostensibilità dei dati e/o dei documenti richiesti.

In particolare, l’assenza di un termine per l’attivazione del procedimento di riesame è suscettibile di determinare un sostanziale aggiramento del termine di decadenza (30 giorni) previsto per impugnare la decisione dell’amministrazione davanti al giudice o al difensore civico. Una domanda di riesame avanzata a distanza di mesi o anni dalla decisione di prima istanza, infatti, consentirebbe, tramite l’impugnazione del provvedimento del RPCT, di attivare il rimedio giurisdizionale (o il rimedio amministrativo, rappresentato dal ricorso al difensore civico) in un tempo anche molto lontano dalla prima decisione. La finalità del termine di decadenza – permettere, per ragioni di certezza giuridica, il consolidarsi degli effetti dell’atto non tempestivamente impugnato – sarebbe, così, vanificata.

Per prevenire questo esito, appare ragionevole ritenere che il procedimento di riesame debba essere attivato entro il termine di 30 giorni dalla decisione di prima istanza, corrispondente al termine di decadenza previsto per la proposizione dei summenzionati rimedi (ricorso al giudice e al difensore civico). Tale termine, pur non espressamente previsto dall’art. 5, c. 7, del decreto trasparenza, è disciplinato in via generale dalla disciplina generale dei ricorsi amministrativi, al quale l’istituto del riesame è riconducibile. In particolare, ai sensi dell’art. 2, c. 1, del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, il ricorso amministrativo in unica istanza all’organo sovraordinato contro un atto amministrativo non definitivo “deve essere proposto nel termine di trenta giorni dalla data della notificazione o della comunicazione in via amministrativa dell’atto impugnato e da quandol’interessato ne abbia avuto piena conoscenza”. Decorso tale termine, il RPCT può dichiarare irricevibile l’istanza, fatti salvi i casi in cui la tardività appaia incolpevole o comunque giustificata alla luce delle specifiche motivazioni addotte dall’istante.

6. Semplificare l’accesso dei cittadini e la gestione amministrativa delle richieste: gli strumenti tecnologici di supporto

Una più efficace attuazione della disciplina relativa all’accesso civico generalizzato richiede una semplificazione degli oneri ad essa connessi. Si tratta, in primo luogo, degli oneri gravanti sui cittadini, che sono chiamati a compiere l’operazione, non sempre agevole, di individuare la tipologia di accesso da utilizzare e la pubblica amministrazione alla quale indirizzare la richiesta. A questi si aggiungono gli oneri gravanti sulle pubbliche amministrazioni, che incontrano talvolta difficoltà nella gestione delle richieste di accesso, anche in ragione del limitato utilizzo degli strumenti di cui dispongono.

La riduzione di questi oneri presuppone una adeguata valorizzazione degli strumenti tecnologici funzionali a una migliore attuazione del FOIA. Rilevano, a riguardo, due serie di strumenti tecnologici:

a) Gli strumenti a supporto dei cittadini nella proposizione delle richieste di accesso

Agevolare i cittadini nella proposizione delle richieste di accesso civico generalizzato è essenziale per abbattere le barriere psicologiche e burocratiche che ne ostacolano un pieno utilizzo. Tali barriere compromettono la piena realizzazione delle finalità di partecipazione consapevole alle decisioni pubbliche e di controllo diffuso sull’operato delle amministrazioni che sono proprie del modello FOIA.

Per ridurre questi ostacoli e promuovere un più ampio utilizzo di questo importante istituto di trasparenza, il Dipartimento della funzione pubblica metterà a disposizione dei cittadini, sul sito www.foia.gov.it, una procedura guidata che – sulla base di pochi elementi qualitativi (ad esempio, ambito tematico, localizzazione, interesse conoscitivo) – faciliterà al richiedente la corretta individuazione sia della tipologia di accesso rispondente al suo interesse, sia dell’amministrazionedestinataria della richiesta.

Le amministrazioni, dal canto loro, potrebbero mettere a disposizione degli utenti un modulo online per la richiesta di accesso che preveda i campi indicati nell’allegato n. 1 alla Circolare FOIA n. 2/2017 e consenta di specificare l’ambito a cui afferiscono i dati e i documenti richiesti, così da facilitare l’individuazione dell’amministrazione competente alla trattazione della stessa (si veda, a titolo di esempio, il modulo messo a disposizione da ANAC sul proprio sito Internet).

b) Gli strumenti a supporto delle amministrazioni nella gestione delle richieste FOIA

a) Gli strumenti per l’acquisizione e lo smistamento delle richieste

Una volta che l’istanza di accesso sia stata acquisita dall’amministrazione (cioè protocollata in ingresso2), è necessario che la stessa venga tempestivamente inoltrata all’ufficio che detiene i dati o documenti richiesti. Per le amministrazioni di grandi dimensioni, tale attività è potenziale fonte di ritardi nella gestione dell’istanza. Si invitano, pertanto, le amministrazioni a prevedere soluzioni che riducano al minimo gli oneri derivanti dallo svolgimento di attività non legate alla trattazione nel merito della richiesta.

A tal fine, è opportuno ricordare che:

(i) ogni istanza di accesso civico deve essere tempestivamente protocollata;

(ii) i sistemi di protocollo informatico gestiscono al loro interno l’organigrammaaggiornato dell’amministrazione presso la quale sono dispiegati.

Ciò posto, per qualificare la richiesta di accesso civico generalizzato possono essere opportunamente utilizzate le informazioni sugli ambiti cui afferiscono i dati e i documenti richiesti (cui si è fatto cenno al paragrafo precedente), poiché consentono al personale addetto allo smistamento della richiesta di individuare l’ufficio competente tenendo conto non solo dell’oggettoivi indicato (non sempre di agevole comprensione, trattandosi di un testo liberamente inserito dal richiedente), ma anche dell’ambito indicato dal richiedente.

c) Il sistema di protocollo informatico e il registro degli accessi

Come già indicato nella Circolare FOIA n. 2/2017, i sistemi di protocollo informatico e gestione documentale più evoluti permettono di gestire il procedimento di accesso in tutte le sue fasi, dall’acquisizione della richiesta alla decisione finale. Tali sistemi, infatti, opportunamente configurati come di seguito indicato, consentono, altresì, di realizzare il registro degli accessi, nel quale – come raccomandato nelle Linee Guida ANAC (§ 9) e nella Circolare FOIA n. 2/2017 (§ 9 e allegato n. 3) – ciascuna amministrazione indicherà gli estremi delle richieste ricevute e il relativo esito, omettendo la pubblicazione di dati personali eventualmente presenti.

Decisivo, per promuovere una adeguata valorizzazione di questi strumenti nell’attuazione del FOIA è, pertanto, il ruolo del Responsabile per la transizione al digitale (RTD) a cui il Codice dell’amministrazione digitale affida il coordinamento del processo di diffusione all’interno dell’amministrazione dei sistemi di protocollo informatico3, mentre la Circolare RTD n. 3/2018 ne precisa ulteriormente i compiti.

In particolare, il Responsabile per la transizione al digitale è tenuto a promuovere ed abilitare l’utilizzo dei sistemi di protocollo informatico e gestione documentale per la gestione delle richieste di accesso civico generalizzato, adottando gli interventi di evoluzione e configurazione dei sistemi già in uso che si rendano necessari.

Per agevolare questo processo, il Dipartimento della funzione pubblica ha predisposto un documento contenente specifiche tecniche denominato “Indicazioni operative perl’implementazione del registro degli accessi FOIA”, disponibile sul sito www.foia.gov.it. Questo documento, in linea con le regole sui metadati previste dalle regole tecniche per il protocollo informatico, definisce:

• –  lo schema di metadati (in formato XML Schema Definition, XSD) per la realizzazione del fascicolo informatico dedicato alla gestione di istanze FOIA, contenente i campi già previsti nella Circolare FOIA n. 2/2017 (all.3);
• –  gli schemi di metadati (XSD) per la pubblicazione del registro degli accessi.Le pubbliche amministrazioni che dispongono di sistemi di protocollo informatico in grado di rispondere alle regole tecniche vigenti sono invitate ad adottare i citati schemi e a pubblicare il registro degli accessi nel formato standard indicato, così da facilitare la produzione del registro sia ai fini della sua pubblicazione che della eventuale trasmissione al Dipartimento della funzione pubblica per l’acquisizione delle informazioni rilevanti per attività di monitoraggio, senza gravare ulteriormente sulle amministrazioni.Si sottolinea, ad ogni buon conto, che, nonostante tra i campi previsti per il registro degli accessi non siano inclusi il nome del richiedente né tantomeno quelli degli eventuali controinteressati, di porre la massima attenzione per evitare che il registro contenga comunque dati personali (ad esempio nel campo “oggetto della richiesta”).