la funzione e la cogenza delle linee guida di ANAC

Da qualche tempo il nostro ordinamento giuridico (che vanta un passato glorioso) è stato oggetto, anch’esso, di interventi finalizzati alla omologazione con i sistemi anglosassoni. Uno di questi ha riguardato l’introduzione del “soft law”. Si tratta di un termine inglese che il dizionario Treccani definisce come “sistema di regole che si connota essenzialmente per il fatto di non essere caratterizzato dai tratti forse più tipici e ricorrenti della norma giuridica: l’essere parte di un ordinamento giuridico e l’essere dotata di una qualche forza vincolante o precettiva”, aggiungendo che “in ogni caso, le regole di s. l. non costituiscono l’esito di una formale procedura di produzione normativa attivata da un ordinamento giuridico e dunque è seriamente dubitabile che di esse possa predicarsi una qualche forma, sia pur sfumata e generica, di giuridicità, anche perché, in stretta relazione con l’estraneità a qualsiasi profilo di validazione normativa dei pur diversi sistemi di fonti del diritto, le regole in questione non impongono soluzioni vincolanti ma suggeriscono la possibile composizione di ipotetici conflitti di interessi facendo affidamento sulla spontanea adesione dei soggetti ai quali tali regole potrebbero giovare nel reperimento di una soluzione più opportuna o adeguata”.

La questione, in Italia ha formalmente inizio con la Legge Delega n. 11/2016 con la quale, con l’intento di superare lo strumento del regolamento generale di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici, si sono previste Linee Guida ANAC, Linee Guida ministeriali e altri atti attuativi, come decreti ministeriali o interministeriali. L’intento era sicuramente meritorio, e la funzione attribuita a questo nuovo strumento di soft law, era quello di facilitare l’applicazione delle norme, tanto è vero che, nello stesso decreto, a salvaguardia di eventuali interventi fuorvianti rispetto al dettato legislativo, si prevede che “è fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni  e  gli  atti  assunti  dall’ANAC  innanzi  ai competenti organi di giustizia amministrativa”.

Ma, a conferma della diversità del nostro ordinamento rispetto al modello anglosassone, l’uso delle “linee guida” ha creato numerosi problemi che hanno determinato incertezza nell’azione amministrativa e persino costi notevoli, sia per gli operatori economici, sia per le pubbliche amministrazioni. Basti pensare che, sul sito istituzionale delle Giustizia amministrativa risultano, ad oggi, ben 940 decisioni che forniscono la dimensione del contenzioso generato dalla incertezza applicativa.

Tutto ciò sorprende se si pensa che il nuovo codice dei contratti era stato salutato come uno strumento snello, proprio allo scopo di fornire un quadro di riferimento chiaro che non consentisse interpretazioni strumentali. Bisogna tuttavia riconoscere che la predisposizione delle Linee guida, nell’ordinamento giuridico italiano, non è un compito facile.

Ma la questione si è manifestata in tutta la sua complessità laddove le linee guida sono state utilizzate con l’intento di integrare il dettato legislativo o di interpretarlo o persino (è successo anche questo) di esprimersi in direzione della abrogazione di norme esistenti, in violazione del principio cardine della gerarchia delle fonti. E’ accaduto, quindi che uno strumento finalizzato all’orientamento degli operatori ha ottenuto l’effetto opposto, creando disorientamento e incertezza. Ma, ecco il paradosso, senza alcuna possibilità di rimedio, in quanto, come ha affermato il TAR Lazio (1735/2018) trattandosi di “meri atti indirizzo e supporto” non possono essere impugnati singolarmente, se non “unitamente all’atto specifico che, in applicazione di tale indirizzo ove recepito, incida in maniera puntuale sulla posizione giuridica del destinatario”.

E aggiunge il Consiglio di Stato (parere della Commissione speciale n. 1257 del 29 maggio 2017),  “i destinatari ben possono discostarsi dalle linee guida mediante atti che contengano una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, idonea a dar conto delle ragioni della diversa scelta amministrativa” e che “Al di fuori di questa ipotesi, la violazione delle linee guida può essere considerata, in sede giurisdizionale, come elemento sintomatico dell’eccesso di potere, sulla falsariga dell’elaborazione che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.”.

Da ciò discenderebbe una situazione per la quale, nel rispetto delle norme del codice, l’autonomia dell’operatore può essere esercitata, purché si motivi la eventuale difformità rispetto alla Linee guida che, per questa ragione, rappresenterebbero un parametro di correttezza e legittimità.

Ma con una recente sentenza (6026/2018) il Consiglio di Stato, ritornando sul tema, tratta un ricorso con il quale, tra l’altro, viene contestata una procedura di affidamento, che benché conforme alla legge, non risulta rispettosa delle linee guida di ANAC. Al riguardo i giudici rispondono che “Non può essere accolto il motivo relativo alla discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle linee guida dell’ANAC n. 2 del 21 settembre 2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’). Al riguardo ci si limita ad osservare che, trattandosi pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara. Il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”. Il testo in parola risulta ricognitivo di princìpi di carattere generale, ivi compreso quello della  discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte. Sulla base di orientamenti più che consolidati, tuttavia, deve affermarsi che tali scelte non possano essere censurate in giudizio se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità (nel caso di specie non ravvisabili).

*) articolo pubblicato su www.marcoaurelio.comune.roma.it

Santo Fabiano