ANAC. In consultazione le linee guida sul conflitto di interessi

L’ANAC ha pubblicato sul proprio sito l’avvio della consultazione, conclusa il 19 novembre, riguardante le Linee Guida recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici», precisando che il provvedimento adottato sarà emanato ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici e avrà natura non vincolante per i destinatari. Le indicazioni fornite, quindi, hanno lo scopo di favorire la diffusione delle migliori pratiche e la standardizzazione dei comportamenti da parte delle stazioni appaltanti, nell’ottica di addivenire alla corretta interpretazione e applicazione delle disposizioni di legge.
Il documento prende le mosse dall’art. 42 del codice dei contratti che, al comma 2 reca: “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”
A giudizio dell’Autorità si tratta di una novità assoluta, la cui ratio va ricercata nella volontà di disciplinare il conflitto di interesse in un ambito particolarmente esposto al rischio di interferenze, a tutela del principio di concorrenza e del prestigio della Pubblica Amministrazione. E si precisa che la norma si inserisce nell’ambito della disciplina generale del conflitto di interesse, delineata dalle seguenti disposizioni:

• –  articolo 6 bis l. 241/1990
• –  legge 190/2012 e d.lgs 39/2013;
• –  artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16 del d.P.R. 62/2013
• –  articolo 53, comma 14, d.lgs. 165/01
• –  articolo 78 d.lgs. 267/2000

disciplinando in maniera specifica il caso particolare in cui il conflitto di interesse insorga nell’ambito di una procedura di gara.
Si afferma, inoltre, che Il rimedio individuato dall’articolo nel caso in cui si verifichi il rischio di un possibile conflitto di interessi consiste nell’obbligo di comunicazione alla stazione appaltante e nell’obbligo di astensione dal partecipare alla procedura, pena la responsabilità disciplinare del dipendente pubblico e fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale. E si richiama la necessità che la disposizione sia coordinata con l’articolo 80, comma 5, lett. d) del codice dei contratti pubblici secondo cui l’operatore economico è escluso dalla gara quando la sua partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del codice dei contratti pubblici che non sia diversamente risolvibile.
L’Autorità informa che le Linee guida si pongono i seguenti obiettivi:

1. agevolare le stazioni appaltanti nell’attività di individuazione, prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse nelle procedure di gara favorendo la standardizzazione dei comportamenti e la diffusione delle buone pratiche;
2. favorire la regolarità delle procedure di gara;
3. garantire imparzialità, trasparenza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa;
4. garantire i soggetti coinvolti nelle procedure dal rischio dell’assunzione di responsabilità;
5. prevedere misure che evitino l’introduzione di oneri eccessivi per le s.a. e i soggetti chiamati a operare nelle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Le linee guida, oltre a non essere vincolanti, come precisa la stessa Autorità, hanno un impatto limitato ai funzionari pubblici, non incidendo direttamente su cittadini e imprese. Pertanto viene auspicato che gli obblighi conformativi siano ridotti in ragione della previsione di meccanismi di semplificazione e standardizzazione delle dichiarazioni sostitutive mediante utilizzazione di modelli prestampati

Parte I – Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara
In questa parte si afferma che l’articolo 42 del codice dei contratti pubblici si applica a tutte le procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni nei settori ordinari, sopra e sotto soglia, evidenziando che le situazioni di conflitto di interesse non sono individuate dalla norma in modo tassativo, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’articolo 97 della Costituzione, quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite.

Parte II – Obblighi dichiarativi e di comunicazione
Richiamando la disposizione contenuta nell’articolo 6, comma 1 del DPR 62/2013 (codice di comportamento dei dipendenti pubblici) si ribadisce che all’atto dell’assegnazione all’ufficio, i dipendenti pubblici sono tenuti a rendere la dichiarazione prevista, relativa a “tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati in qualunque modo retribuitiche lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi tre anni”. Tale dichiarazione dovrebbe avere ad oggetto la sussistenza di conflitti di interesse potenziali che possono insorgere già nella fase dell’individuazione dei bisogni dell’amministrazione e ancor prima che siano noti i concorrenti. E afferma l’Autorità che “sarebbe opportuno chiedere ai dipendenti l’aggiornamento immediato delle dichiarazioni in caso di modifiche sopravvenute, comunicando qualsiasi situazione di conflitto di interesse non indicata nella dichiarazione originaria”.
Viene richiamato, inoltre, l’articolo 6-bis della legge 241/90 che prevede un obbligo di segnalazione di conflitti di interessi, anche potenziali, in capo al responsabile del procedimento e ai titolari degli uffici competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti endoprocedimentali e il provvedimento finale.
Ferme restando tali disposizioni, si legge nel documento che “sarebbe auspicabile che all’atto del conferimento dell’incarico, i dipendenti pubblici rendessero una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e di certificazione ai sensi del decreto del Presidente della Repubblica n. 445/2000 in ordine alle situazioni di conflitto di interessi rispetto alla specifica procedura di gara e alle circostanze conosciute che potrebbero far insorgere dette situazioni.
Tale dichiarazione dovrebbe contenere, altresì:
la definizione di conflitto di interesse prevista dall’articolo 42 del codice dei contratti pubblici e i
riferimenti normativi pertinenti;
–  l’impegno a comunicare qualsiasi conflitto di interesse, anche potenziale, che insorga durante la procedura di gara o nella fase esecutiva del contratto;
–  l’impegno ad astenersi prontamente dall’adozione di qualunque atto della procedura nel caso in cui emerga un conflitto di interesse;
–  l’indicazione delle sanzioni disciplinari, amministrative e penali applicabili in caso di falsa dichiarazione e di inosservanza delle disposizioni di legge.

Parte III – Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente
In quest’ambito si afferma che la dichiarazione sostitutiva sulla sussistenza di un conflitto di interesse e la comunicazione del conflitto di interesse contengono la dichiarazione di astensione dalla partecipazione alla procedura di affidamento.
In questo caso, il responsabile dell’ufficio di appartenenza del soggetto interessato o, nel caso di dirigente, il superiore gerarchico, è chiamato a valutare, in contraddittorio con il dichiarante, se la situazione segnalata realizzi un conflitto di interessi idoneo a ledere l’imparzialità dell’azione amministrativa.
Ogni Amministrazione, nel proprio Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza (PTPC) o in altro atto organizzativo interno la stazione appaltante dovrà individuare il titolare del potere sostitutivo che valuterà l’esistenza del conflitto di interesse in caso di dirigente apicale. In caso positivo, il responsabile nominerà un sostituto oppure, in carenza di idonee figure professionali, avoca a sé la funzione.

Parte IV – La prevenzione del rischio
In quest’ultima parte l’ANAC ritiene che sia auspicabile che le stazioni appaltanti individuino preventivamente possibili situazioni di rischio che possano far emergere, nelle varie fasi della procedura, conflitti di interesse non dichiarati o non comunicati. Detta esigenza è tanto più urgente quanto maggiore è la discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nella scelta del contraente. E a tal fine raccomanda che il PTPC nel prevedere adeguate misure di contrasto al rischio di conflitti di interessi fornisca anche indicazioni sugli uffici e sui soggetti deputati al monitoraggio sulla corretta attuazione di tali misure.
L’Autorità richiede, inoltre che nel PTCP siano indicati gli uffici, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, deputati ad effettuare un costante monitoraggio degli incarichi ricoperti dai soggetti chiamati ad intervenire nella procedura di gara, al fine di assicurare la conformità dei comportamenti assunti rispetto alle norme vigenti in materia.
Infine si afferma che è cura del Responsabile della prevenzione della corruzione, d’intesa con il dirigente competente, monitorare l’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione anche in considerazione delle informazioni acquisite con le dichiarazioni di cui agli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e dell’articolo 6-bis della legge 241/90.
Il documento, in chiusura, riporta una tabella riferita a ciascuna fase della procedura di gara che contiene una indicazione sulle diverse tipologie di rischio.

Santo Fabiano

*) articolo pubblicato sul sito www.marcoaurelio.comune.roma.it