I poteri di ANAC, il codice dei contratti e la corruzione

(*) Da qualche giorno si discute sui poteri dell’ANAC. E ciò avviene in conseguenza della recente pubblicazione del decreto legislativo 19 aprile 2017, n.56 recante “disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016 n.59”, avvenuta con la Gazzetta Ufficiale del 5 maggio 2017, che entrerà in vigore il prossimo 20 maggio.

La questione riguarda, in particolare, l’articolo 123 del nuovo decreto che modifica sostanzialmente l’articolo 112 del codice dei contratti.

Nello specifico, il primo comma viene così modificato: “1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.

Il testo del comma rimane, quindi, invariato, a eccezione dell’inserimento dell’espressione “previo contraddittorio” che opportunamente è stato inserita, prevedendo che il parere dell’Autorità, a cui viene riconosciuto particolare importanza, sia espresso a seguito dell’acquisizione di ogni informazioni utile, meglio se attraverso il contatto diretto con la stazione appaltante e le parti concorrenti.

Ma la questione che ha suscitato maggiore interesse è stata l’abrogazione del comma 2 dello stesso articolo 2 che recava:  “2. Qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita mediante atto di raccomandazione la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni. Il mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’Autorità entro il termine fissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria entro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo di euro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. La sanzione incide altresì sul sistema reputazionale delle stazioni appaltanti, di cui all’articolo 36 del presente codice. La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo.”

L’abrogazione integrale del comma 2 è stata subito intesa come un ridimensionamento dei poteri dell’ANAC, poiché, indubbiamente si trattava della previsione di un intervento, in sede non giudiziale, in occasione della “sussistenza di uno o più vizi di legittimità” della procedura di gara, per evitarne il dispiegarsi degli effetti, agendo in “autotutela”, cioè mediante la rimozione o la correzione degli atti illegittimi da parte della stessa stazione appaltante che li aveva emanati. E ciò era rafforzato dal potere di irrogare sanzioni a carico del dirigente responsabile, oltre che l’incidenza di tipo “reputazionale” sulla stazione appaltante.

Una volta resa la notizia si è registrato imbarazzo nello stesso Governo che ha adottato il provvedimento, facendo credere che si trattasse di un errore materiale la cui correzione dovrà avvenire in sede di conversione del Dec (il documento di correzione e crescita, la cosiddetta manovrina. “La rassicurazione del governo è stata apprezzata dal presidente dell’Anac Raffaele Cantone, che ha spiegato che il potere della “raccomandazione vincolante”, che è stato soppresso, rappresenta un elemento qualificante del nuovo Codice per il suo effetto di deterrenza nei confronti di un tema cruciale ed esposto alla corruzione come quello dei contratti pubblici. E hanno fatto filtrare perplessità per il fatto che la norma in questione non sia stata discussa né abbia potuto avere un confronto in sede parlamentare” (il Sole 24 ore – 20 aprile 2017)

Intanto, proprio ieri, lo stesso Cantone ha affermato che le modifiche apportate non ridimensionano il potere dell’Autorità e che il testo che risulta modificato dal nuovo correttivo corrisponde alla proposta presentata dall’ANAC.

Non vi è alcun dubbio che la “correzione” della norma esprime una diversa prospettiva, giusta o sbagliata, rispetto al ruolo dell’ANAC in materia di appalti o persino in materia di prevenzione della corruzione.

Non si può negare che, in un contesto normativo incerto e frutto di produzioni legislative frettolose e soggette a frequenti correzioni o persino a interpretazioni, sia con linee guida, sia con pareri, deliberazioni, faq, sia con sentenza che percorrono persino logiche diverse, contrastare l’illegittimità diviene difficile. Non perché non sia da combattere, ma perché riesce difficile comprendere quando un procedimento sia effettivamente legittimo. Ma soprattutto, restando negli ambiti dei contratti, gli operatori avvertono la presenza di contraddizioni tra le finalità delle norme di legge e gli scopi di economicità e buona amministrazione sanciti nella Costituzione.

Non sono pochi, infatti, i casi di contratti che, nel rispetto delle prescrizioni normative, dovendo favorire il mercato globale, provvedono ad affidare servizi o acquistare beni a prezzi superiori rispetto alla loro qualità o persino ai prezzi di mercato.

Certamente, sembra irrazionale dovere ottemperare una disposizione legislativa che ritiene legittimo il ricorso a procedure diseconomiche, violando uno dei principi della Carta Costituzionale. E sembra persino banale pensare che la soluzione di tutte le questioni potrebbe trovarsi proprio nel perseguimento dell’effettiva economicità (nel rispetto della qualità delle prestazioni, sia nell’offerta sia in fase di esecuzione) come unico criterio, lasciando agli operatori la scelta della procedura, senza vincoli, ma con il massimo della trasparenza e della responsabilità in caso di violazione del principio.

La corruzione, infatti, non è un fenomeno che si può combattere con il formalismo o con le procedure. L’attenzione a quell’ambito, al contrario, favorisce il crimine organizzato (chiamato così proprio perché sa trovare le soluzioni formali).

La corruzione è un fenomeno culturale. Per combatterlo non servono altri magistrati o professori di diritto. Semmai servirebbero sociologi, psicologi, comunicatori o persino educatori, per provare a incidere nelle scelte comportamentali e nell’affermazione della “buona amministrazione” che non è quella che rispetta leggi dal punto di vista formale, ma quella che persegue i fini e i valori attributi, nel rispetto delle leggi.

(*) articolo scritto per il portale www.marcoaurelio.comune.roma.it

il testo del correttivo in Gazzetta Ufficiale

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